Quilombo

Veinte días después de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ratificara la ilegalización de Batasuna y otras organizaciones de la izquierda abertzale, el mismo tribunal ha declarado inadmisibles varios recursos relacionados con la exclusión de alumnos de diversas escuelas francesas por llevar un "signo ostensible de pertenencia religiosa": en la mayoría de las demandas, por llevar un hiyab, y en un supuesto por llevar un keski, el turbante que usan los sijs, como el del primer ministro de la India Manmohan Singh. Aunque ambos litigios hagan referencia a diferentes artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 (el artículo 11 sobre la libertad de reunión y de asociación, en el primer caso, y el artículo 9 sobre libertad religiosa en el segundo), el razonamiento que siguen ambas resoluciones no difieren tanto. Tanto en un caso como en otro es el llamado orden público, definido discrecionalmente por el Estado, lo que permite la limitación o vulneración de derechos fundamentales.

El propio Convenio reconoce que los citados derechos pueden ser objeto de restricciones siempre que estén previstas por la ley y "constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás." (art.9.2). El artículo 11.2, relativo a la libertad de asociación, añade "la seguridad nacional" y la "prevención del delito".

Esta excepción siempre ha constituido el as en la manga del que ha dispuesto el poder soberano para escapar, cuando lo considera necesario, a las limitaciones impuestas por el derecho. Lo significativo en estos supuestos es que la excepcionalidad, que supuestamente debe ser objeto de una interpretación restrictiva en tiempos de paz social, poco a poco va expandiendo su ámbito de actuación y normalizándose. No porque nos encontremos en una situación particularmente aguda de conflicto político, sino en previsión del mismo. Como recordaban Antonio Negri y Michael Hardt en Imperio (2000), tras leer a Carl Schmitt, "el poder jurídico de mandar sobre la excepción y la capacidad de desplegar fuerza policial son, por lo tanto, dos coordenadas iniciales que definen el modelo imperial de autoridad. " Al mismo tiempo, "el derecho de la policía se legitima por valores universales", y esto tanto en derecho interno como en derecho internacional (derecho de intervención).

El TEDH, como los tribunales constitucionales nacionales, en lugar de limitar el dispositivo penal y policial que están construyendo los países europeos sobre la base de la defensa de los derechos humanos, lo consagra partiendo de dichos valores, que quedan definidos en función de lo excepcional, el orden público y la seguridad nacional. Según la jurisprudencia del Tribunal, y siguiendo la posición del gobierno, el Estado puede prohibir partidos políticos con sólo calificar meras declaraciones y hasta omisiones (la no condena de atentados) de sus militantes como contrarias al sistema democrático, es decir, contra el orden establecido. Militantes que no podrán crear ningún otro partido aún cuando no hayan recibido condena penal alguna. El Estado también puede limitar la educación de quienes deseen mostrar determinados signos de identidad religiosa o cultural por afectar al orden público y "a los derechos de los demás". Sigo sin entender cómo vestirse de una determinada manera o expresar con la indumentaria una determinada ideología puede afectar a los derechos de los demás, al menos desde una perspectiva no religiosa.

Estas sentencias no son sino las últimas de una trayectoria jurisprudencial en las que el Tribunal expone una versión conservadora y limitada de democracia, en la dirección apuntada más arriba. Y si en España el País Vasco ha sido el "laboratorio privilegiado de las medidas de excepción" (John Brown), a nivel europeo lo ha sido Turquía.

Turquía es el segundo país con más sentencias dictadas por el TEDH, después de Italia, casualmente los países del sur europeo con mayor conflictividad social y política durante los años setenta, años en los que vivieron una especie de guerra civil de baja intensidad. En ambos casos el dispositivo legal que se creó para reprimir la disidencia política de extrema izquierda se ha extendido a otras políticas como la migratoria en Italia. A diferencia de Italia, en Turquía el conflicto desembocó en un golpe de Estado militar en 1980, un año antes del 23-F español.

Muchas de las sentencias que se han pronunciado en casos que implican al Estado turco, tal vez la mayoría, han sido condenatorias. Algunas de ellas hacen referencia a la represión del movimiento kurdo y de los partidos de izquierda. Pero las más llamativas son aquellas en las que Turquía ha sido absuelta, normalmente cuando se ha planteado una determinada concepción del laicismo: aquella que no reclama la neutralidad del Estado en materia religiosa, sino la de los propios ciudadanos cuando se manifiestan en el espacio público. Este laicismo es el que ha permitido restringir la expresión pública del islamismo político organizado.

En Karaduman c. Turquía (1993), Bulut c. Turquía (1993) y recientemente en Leyla Sahin c. Turquía (2005) el TEDH permitió la restricción del acceso a la universidad a alumnas que portaban el velo. El ejército y el Tribunal Constitucional turco justificaron, por las mismas razones, la prohibición en 1997 de la principal fuerza política del país, el Refah, durante el llamado golpe postmoderno. En Refah Partisi c. Turquía (2001 y 2003), el TEDH admitió los argumentos del Tribunal Constitucional turco. Da igual que los estatutos del partido se ajustaran a la constitución: los actos y discursos de los miembros de Refah podían imputarse a todo el partido, dichos actos y discursos revelaban un objetivo de largo plazo de implantar un régimen basado en la sharî'a en el marco de una pluralidad de sistemas legales, y, según deduce el tribunal de las afirmaciones de algunos de sus miembros, Refah no excluía el recurso a la fuerza para poder aplicar sus planes, considerados por el TEDH incompatibles con su concepto de "sociedad democrática". Obviamente, sólo se citan aquellas declaraciones que permiten sostener la tesis de una "agenda oculta", desmentida en los hechos por el actual gobierno islamista de Recep Tayyip Erdoğan.

El argumento más destacable es el siguiente: teniendo en cuenta "que las oportunidades reales que Refah tenía de poner [dichos planes] en práctica [por haber ganado las elecciones], hacían que el peligro para la democracia fuese más tangible e inmediato, la sanción impuesta a los demandantes por el Tribunal Constitucional, aún en el contexto del margen restrictivo de interpretación del que dispone, podía considerarse, de manera razonable, que obedecía a una necesidad social imperiosa."

El razonamiento del "peligro" y de la "necesidad social imperiosa" ha servido tanto para justificar la ilegalización de Refah o de Batasuna como para, extrajudicialmente, no reconocer las victorias electorales del FIS argelino o Hamás en Palestina. La intervención estatal (en el caso palestino, de las potencias extranjeras) se ampara en los valores que se dice defender frente a su potencial violación por parte de determinadas mayorías electorales.

Suele invocarse, como lo hace la sentencia Refah partisi c. Turquía, el ejemplo de Hitler, que llegó al poder mediante unas elecciones. Esta comparación con la realidad turca me parece desacertada. Porque si a algo se parece esta concepción de la política y del derecho, del orden soberano, es a las tesis expuestas en su día por el ilustre jurista nazi Carl Schmitt, quien ya alegaba que "la diferenciación específicamente política, con la cual se pueden relacionar los actos y las motivaciones políticas, es la diferenciación entre el amigo y el enemigo." Y enemigos son, desde el punto de vista schmittiano, los que designa el Estado: mediante la Ley de Partidos española (que en la práctica no se aplica a los dos partidos estatales dominantes, por más que puedan constatarse infracciones a lo que establece), la Ley francesa sobre signos religiosos (que se aplica a grupos no cristianos) o la legislación turca sobre el laicismo (específicamente diseñada para reprimir a la oposición política). Decía Schmitt:

"La diferenciación entre amigos y enemigos tiene el sentido de expresar el máximo grado de intensidad de un vínculo o de una separación, una asociación o una disociación. (...) El enemigo político no tiene por qué ser moralmente malo; no tiene por qué ser estéticamente feo; no tiene por qué actuar como un competidor económico y hasta podría quizás parecer ventajoso hacer negocios con él. Es simplemente el otro, el extraño, y le basta a su esencia el constituir algo distinto y diferente en un sentido existencial especialmente intenso de modo tal que, en un caso extremo, los conflictos con él se tornan posibles, siendo que estos conflictos no pueden ser resueltos por una normativa general establecida de antemano, ni por el arbitraje de un tercero "no-involucrado" y por lo tanto "imparcial"."

Esta diferencia existencial es la que plantea la Gran Sala del TEDH en su referencia a la sharî'a, cuando establece que es "incompatible con los principios fundamentales de la democracia" porque considera que "al reflejar los dogmas y reglas divinas que establece la religión, es estable e invariable." Una descripción que precisa de matizaciones que los jueces no aportan. Porque si bien el Corán y la Sunna se consideran invariables, la interpretación y aplicación humana (el fiqh) es infinitamente variable. Históricamente ha operado de manera no muy diferente a la del common law anglosajón y ha sido permeable a influencias externas. No pretendo hacer aquí una defensa del derecho musulmán, sino constatar cómo esta interpretación esencialista de las referencias islámicas (hiyab, sharî'a) sirve para definir, de manera especular, un determinado orden. Que en el fondo, aspira a eso: a ser estable e invariable.